INTERVENÇÃO NO LANÇAMENTO DO CENTRO DE ARBITRAGEM VOLUNTÁRIA INSTITUCIONALIZADA DA APDI

Excelentíssima Senhora Ministra da Justiça

A quem cumprimento e agradeço a distinção que nos concede, de presidir a esta sessão de lançamento do Centro de Arbitragem Voluntária Institucionalizada da Associação Portuguesa de Direito Intelectual

Ilustres individualidades que nos honram com a sua presença

Caros colegas e amigos

1. Tenho muita alegria em viver este acto, no ambiente digno da Ordem dos Advogados, que nos foi gentilmente facultado.

A Associação Portuguesa de Direito Intelectual considera que com a criação deste Centro de Arbitragem se dá resposta a uma necessidade do meio português que se tornava urgente satisfazer.

2. Temos assistido nos últimos anos a uma ampliação incessante do âmbito do Direito Intelectual. Falamos de Direito Intelectual em sentido amplo, abrangendo o Direito de Autor e Direitos Conexos e o Direito Industrial, mas também sectores que se lhe têm agregado, como o Direito da Informática, a Concorrência Desleal e até o Direito da Comunicação.

Esta ampliação manifesta-se numa pluralidade de facetas.

Por um lado, resulta da emergência de sectores completamente novos, como a informática e a biotecnologia.

Nos sectores tradicionais, vão-se formulando sempre novos tipos de direitos, como seja o direito de disponibilização ou de colocação de obra ou prestação à disposição do público ou o direito sobre obtenções vegetais.

O conteúdo dos direitos, embora se continuem a apresentar como típicos, vai sendo continuamente ampliado. Veja-se o que se passa com a extensão cada vez mais acentuada do direito de autor sobre os próprios suportes materiais; ou com a protecção das marcas de prestígio.

Isso é acompanhado por um robustecimento incessante dos meios de aplicação efectiva dos direitos, levando a reinvindicações cada vez mais rigorosas dos beneficiários dos direitos.

E efectivamente, a conflitualidade relacionada com direitos intelectuais aumenta significativamente: porque as zonas de conflito são cada vez mais vastas.

Temos o uso privado . Da sua concepção originária, como matéria extrínseca ao direito de autor, passa a ser havido como limite ou excepção a este. Na progressão, chega em certas espécies a ser banido de todo, como no referente a programas de computador; ou é base para a outorga dum direito de remuneração, como na reprografia e cópia privada. Abrem-se assim zonas de conflitualidade com os utentes, que atingem o seu zénite no intercâmbio na internet de ficheiros musicais e audiovisuais. Não só os processos judiciais se sucedem, com sorte vária, contra empresas como a Napster, como se voltam agora contra os próprios utentes. É assim que em Espanha se anuncia que estão prontos a ser desencadeados processos contra 95 000 utentes!

Também as partes que são pólo dos conflitos não são já as classicamente consideradas.

Assim, num litígio sobre patentes (ou modelos de utilidade), supor-se-ia que se defrontasse o inventor e o alegado infractor. E num litígio sobre direitos de autor ou de artistas, actuaria o autor ou o artista contra o alegado infractor.

Mas o ambiente transforma-se radicalmente. Ainda a invenção, a criação ou a interpretação ou execução integram a causa de pedir, mas a pessoa física foi substituída, directa ou indirectamente, pela empresa que é afinal, pelo menos de facto, a beneficiária do direito. A empresa industrial, ou a empresa que se passou a chamar a empresa de copyright , tornam-se os principais motores destes processos. E isto porque a justificação dos direitos intelectuais mudou, e em paralelo ou com precedência sobre a protecção da inventividade, da criatividade ou de outras manifestações de dignidade semelhante, se fala hoje na protecção dos investimentos como fundamento do Direito Intelectual.

Ao mesmo tempo, e em grande parte em consequência desta evolução, dá-se um crescimento em flecha dos valores em causa nestes processos. Atingem-se montantes astronómicos nos choques entre grandes empresas, ao ponto de a sorte do processo condicionar muitas vezes a própria subsistência dos intervenientes. Aliás, a conflituosidade é de certo modo estimulada pelas leis, na medida em que tiram consequências negativas da inércia do titular: seja o caso da preclusão por tolerância da marca, que se verifica logo ao cabo de cinco anos¹.

3. Tudo isto cria dificuldades de aplicação e estrangulamentos no sistema da Justiça.

O Direito Intelectual é por si um sector misterioso, em que o jurista tem dificuldade de se movimentar com base apenas nos conhecimentos gerais. É algo como um direito “virtual” também, pois a abstracção que se exige ao intérprete é muito maior que no Direito Comum.

Por outro lado, a multiplicação e variação célere das fontes desnorteia, exigindo uma espécie de formação contínua a que o jurista de “clínica geral” não se pode abalançar.

O juiz ressente-se gravemente destas contingências.

Se estiver colocado em lugares menos centrais poderá estar anos sem contactar com processos desta natureza².

Mas ainda que se encontre em centros importantes, em que o número de processos desta índole cresceu já muito, defronta a variedade de matérias e de interpretações, ao sabor com grande frequência de orientações que vêm do exterior e não encontram suporte na lei portuguesa.

Com isto, não se criam correntes firmes na jurisprudência, levando a um grau muito grande de imprevisibilidade da decisão a ser proferida. Por outro lado, a própria complexidade da matéria retarda a decisão dos processos, contribui para que se acentue o fenómeno generalizado da morosidade da resposta judicial.

Mas essa morosidade é no Direito Intelectual particularmente sentida, porque o tempo tem frequentemente uma influência decisiva sobre os termos do litígio a ser resolvido.

Por exemplo, uma patente tem tempos próprios de vida útil, por vezes muito mais breves que o lapso cronológico de protecção. Uma demora de alguns anos na solução dum litígio pode tornar o direito sem sentido, porque a invenção foi superada por outra mais recente. Com isto se liquida afinal um direito exclusivo, transformando-o num direito a uma eventual indemnização.

E no domínio do ciberespaço a rapidez é tão necessária que se começa a exigir a imediação. Assim, na Convenção Cibercrime do Conselho da Europa³.

os países obrigam-se a constituir o que se chamou a rede 24/7(art. 35): a colaboração na investigação das infracções é assegurada 24 horas por dia, 7 dias por semana.

Não é preciso tanto, nos casos normais; mas é necessário assegurar meios realmente céleres, capazes de dar uma resposta adequada em tempo útil.

É possível que se tenha perdido recentemente uma oportunidade de conseguir a desejada especialização.

Foram criados os Tribunais de Comércio, que têm competência em matéria de Direito Industrial. Mas não a têm no domínio do Direito de Autor e Direitos Conexos ou do Direito da Informática.

Não quero contestar a opção tomada. Mas há que acentuar que ela tem um preço, que é alto: a divisão da matéria do Direito Intelectual. Apesar da autonomia de cada ramo, há no Direito Intelectual um tronco e um espírito comuns, que justifica a aproximação que sempre existiu, no domínio das fontes, das instituições e dos cultores destes ramos do Direito, quer a nível internacional, comunitário ou nacional. A almejada especialização dos julgadores, que contribuiria para uma maior celeridade, nunca produzirá assim frutos plenos.

4. Esta preocupação pela obtenção de decisões judiciais céleres manifesta-se também a nível internacional e comunitário. E por isso, em numerosos instrumentos é recomendada. Tem a consequente repercussão nas leis nacionais, muitas vezes acompanhada da criação de formas processuais a que se outorga carácter prioritário ou urgente.

Mas não bastam as declarações legais; e tão-pouco basta a multiplicação de processos “céleres”, porque a celeridade não resulta da previsão legal mas da execução prática dessa previsão. A multiplicação de procedimentos cautelares pode levar a transferir a morosidade para as fases preliminares, que passam de facto a ser determinantes embora não tenham as mesmas garantias das fases definitivas. Pelo menos, nada assegura que deste modo o objectivo da celeridade seja atingido.

Por isso se procuram outras vias de solução, que sejam já extrajudiciais. Por influência da ordem jurídica anglo-americana manifesta-se uma decidida preferência pela auto-regulação . Na sequência, os instrumentos comunitários acentuam muito a importância dos códigos de conduta . Mas estes ressentem-se com muita frequência da unilateralidade com que são elaborados, e não representam propriamente meios de solução de conflitos.

O mesmo devemos dizer, em grau mais elevado até, do favor atribuído nessas ordens jurídicas ao recurso à autonomia privada . Submete a relação à parte mais forte, e também não evita por si a eclosão de conflitos nem os resolve.

Um caminho que poderá ser trilhado é o do recurso a entidades administrativas para estabelecerem um status quo que vigore enquanto não houver decisão judicial. Foi seguido no recente Dec.-Lei n.º 7/04, de 7 de Janeiro, sobre o comércio electrónico. As entidades administrativas de supervisão podem ser solicitadas a determinar se um conteúdo em rede que for contestado deve ser, ou mantido, ou suspenso por ser manifestamente ilícito. Isto dá mais segurança à situação que se manterá enquanto não houver pronúncia judicial, garantindo a funcionalidade do sistema. Mas é uma via que, podendo ser ampliada, nunca poderá ser generalizada.

Pelo que acaba por se incidir prevalentemente sobre as formas clássicas de resolução extrajudicial de conflitos, que são a mediação, a conciliação e a arbitragem.

São fortemente impulsionadas por instâncias internacionais, também pela intenção não declarada de reduzir quanto possível o papel dos órgãos nacionais de Justiça. Os grandes instrumentos internacionais em matéria de Direito Intelectual, tal como os comunitários, multiplicam-se agora em recomendações aos Estados para que favoreçam as formas extrajudiciais de solução de conflitos, e em especial a arbitragem.

Também em Portugal esse movimento se faz sentir, nomeadamente na remodelação legislativa e no estímulo à constituição de centros de arbitragem institucionalizada. Disso somos nós próprios testemunhas, dado o apoio que sempre tivemos do Ministério da Justiça na constituição do Centro, e na vontade que claramente encontrámos de se vencerem empecilhos burocráticos para se atingir o resultado positivo.

5. E assim chegamos ao Centro de Arbitragem Voluntária Institucionalizada da Associação Portuguesa de Direito Intelectual.

Aproveitou-se a experiência adquirida pela APDI nos vários anos que tem já de funcionamento, bem como o facto de na sua actividade abranger um espectro vasto de disciplinas: Direito de Autor e Direitos Conexos, Direito Industrial, Direito da Informática e Direito da Comunicação, com ramificações ainda na Concorrência Desleal, no Direito da Publicidade, no Direito do Consumidor e no Direito da Concorrência.

Mas sobretudo, aproveitou-se o facto de a APDI, ao longo destes anos, ter exercido particularmente a totalidade dos cultores científicos destes ramos, não apenas em Lisboa, mas onde quer que eles se encontrassem em todo o país; eles deram o tronco do corpo de árbitros do Centro. Beneficia ainda de ter tecido sólidas relações com instituições congéneres estrangeiras.

Sublinho ainda, por não ser de modo algum despiciendo, o facto de a Associação se ter afirmado como uma entidade fidedigna e isenta, sem subordinação a nenhuns interesses particulares e portanto sem risco de ser desvirtuada nas suas finalidades.

Isto proporciona ao Centro boas condições para suprir uma lacuna no quadro das instituições especializadas existentes.

O Centro propõe-se particularmente garantir na solução dos litígios:

– competência

– isenção

– celeridade

Para a sua concretização foi pedida e obtida a preciosa colaboração do Bastonário Augusto Lopes Cardoso, como Presidente; bem como do Bastonário António Pires de Lima, como Vice-Presidente.

É uma alegria para mim ter esta oportunidade de lhes exprimir publicamente a minha gratidão pela aceitação deste encargo, bem como ela maneira inteligente e dedicada como agiram para que o Centro se tornasse realidade.

A partir daqui, é deles a responsabilidade, a orientação e a acção. E também a palavra: é tempo de a dar ao Bastonário Augusto Lopes Cardoso, meu querido amigo, para nos falar do Centro que ingressa hoje na fase de vida activa.